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我國法的一般理論的發展歷程與突破

時間:2020-03-23 來源:中國法學 作者:雷磊 本文字數:26677字

  摘    要: 法的一般理論作為法學研究的獨立分支起源于19世紀中后葉的德國,并在英美和其他國家得到廣泛擴散和發展。在前蘇聯,經過馬克思主義哲學的改造,它從一種分析法理論轉型為一種社會法理論。中國法理學界對于法的一般理論的繼受與發展經過了上個世紀50年代至60年代初對蘇聯學說的全面繼受、80年代初至90年代末期的反思與突破,以及90年代末至今的開放與創新三個階段,并逐步讓位于法哲學和其他交叉學科的研究范式。以法律關系學說的變遷為線索進行梳理總結,可以發現,中國的法的一般理論研究與中國法治實踐和法學進步的歷史進程休戚相關,在總體框架上深受“蘇聯學說+民法原型”模式的影響,在研究方法上從采取單一進路開始顯現出多種方法合力的端倪。法的一般理論遠遠沒有成為“歷史的遺跡”,深化對它的研究應成為未來中國法理學的重要著力點。

  關鍵詞: 法的一般理論; 法律關系; 社會法理論; 分析法理論;

  Abstract: The general theory of law, as an independent branch of legal research, originated in Germany in the middle and late 19 th Century, and has been widely spread and developed in Britain, America and other countries. In the Soviet Union, converted by Marxist philosophy, it transformed from an analytical legal theory to a social legal theory. The Chinese jurisprudence goes through three stages in succeeding and developing the general theory of law, i.e., the overall transplantation of Soviet legal theories from the 1950 s to the early 1960 s, the reflection and breakthrough from the early 1980 s to the late 1990 s, and the openness and innovation from the late 1990 s to present. The general theory of law gradually gives way to research paradigms of legal philosophy and other interdisciplinary subjects. Taking the change of the doctrine of legal relations as a clue to summarize, we can find that the study of the general theory of law in China is closely related to the historical process of Chinese practice in the rule of law and legal progress. It is deeply influenced by the model of "Soviet theory plus civil law prototype" in the overall framework, and in terms of research methods, it begins to show the clue of joint efforts of various methods since the application of the single approach. The general theory of law is far from becoming a "relic of history", and deepening the research on it should become an important focus of Chinese jurisprudence in the future.

  七十年來,中國法理學的研究猶如穿越在“歷史的三峽”之中,從全面繼受蘇聯學說,到經受困頓、挫折乃至嚴重破壞,再到恢復發展和重新學習其他國家,最終歸流于對中國特色社會主義理論和話語的尋求。站在歷史的節點上對這一歷程進行回顧,會發現一個很有意思的現象:作為法理學的重要組成部分,法的一般理論研究(至少在法理學界內部)似乎經歷了一個由盛轉衰的過程。所謂“法的一般理論”,亦稱“一般法學說”“法理論”,指的是以基本法律概念及其一般基礎(功能、原則、結構、方法)為重心的法理學研究。1從上世紀50年代直到70年代末,法的一般理論幾乎代表了整個法理學。最典型的表現就是從1952年院系調整后,我國高等法律院校的基礎理論課程以及(自編或翻譯過來的)教材所采用的名稱無一不是“國家和法(權)的理論”。從80、90年代開始,法的一般理論研究有了新的發展,但也逐漸受到挑戰和沖擊。

  本文旨在對法的一般理論的緣起及其在中國70年來的發展進行梳理和考察。原因不僅在于這一研究領域在過往的重要性,即它是考察我國法理學發展史時不可回避的組成部分,也在于這一研究領域對于未來的重要性,因為它是構筑中國特色社會主義法理學時必須重新予以重視的對象。當然,由于法的一般理論涉及的基本法律概念眾多,宏觀鋪陳又難免流于泛泛而談,故而本文將選擇一個基本法律概念,即“法律關系”,以其學說的變遷為線索來透視法的一般理論在中國的繼受與發展。之所以選擇這一概念,一方面是因為它本身在法律概念體系中的基礎性地位,2另一方面則是因為相比于其他概念,蘇聯法學以及深受蘇聯影響的中國學界對它著力尤多,使得它具有很強的代表性。

  本文的基本思路是:首先介紹法的一般理論研究在德國的起源及其在英美和蘇聯的擴散(第一部分),接著依次敘明蘇聯學說在50年代至60年代初如何被中國全面繼受(第二部分)、80年代初至90年代末期中國學界的反思與突破(第三部分)、90年代末至今的開放與創新(第四部分),然后對這一發展過程中呈現出的研究規律和特點進行歸納總結(第五部分),最后予以小結。
 

我國法的一般理論的發展歷程與突破
 

  一、法的一般理論研究的起源與擴散

  (一)一般法學說在德國的起源

  一般法學說3作為法學研究的獨立分支誕生于19世紀中后葉的德國。雖然這一陣營學者眾多、具體觀點各不相同,但共同的理論姿態在于試圖發展出一門位于法教義學與傳統法哲學之間的法學學科。這與當時科學觀念的興起以及法學的科學化思潮是分不開的。一方面,科學化要求去形而上學和去實質價值化,相應的結果便是18、19世紀之交對理性法(在當時等同于法哲學)信念的動搖。學者們不再用超實證的、先驗的原則來支持實在法,轉而去說明取向于實在法之一般法學說的科學性。4另一方面,科學化又要求體系性和一般性。在歐陸法典化運動開始前誕生的法教義學雖被稱為“狹義法律科學”,但卻無法借由自身完成科學化的使命。因為作為一種對現行實在法進行解釋、建構與體系化的作業方式,法教義學牢牢受制于特定領域的實在法,它至多只能提煉并闡釋某個部門法的基本概念,建構出它們間的體系性關系。然而科學的基本特征在于超越特定領域的體系性與一般性,因此必然要在法教義學的基礎上產生關于整個法律體系乃至超越特定法律體系的一般法學說。

  19世紀初,法爾克開始從學科意義上理解“一般法學說”,盡管并沒有將它明確從其他法學學科中獨立出來。在法爾克看來,一般法學說的任務在于認識內在于實在法的普遍和不變的要素、被立法預設為前提的法律關系的本質,它們構成了“法的純科學部分”,要“擺脫制定法的影響,以便獲得一種自由和理性的法律發展空間”。5隨后,19世紀中葉的歷史法學家在羅馬法中找到了法學科學化的基礎,他們試圖通過對羅馬法的形成和發展的研究,獲得關于法的本質的一般命題。羅馬法被用作確定對于一切法而言必要的一般性結構、概念和原則的淵源,法律科學(一般法學說)的任務就在于研究“羅馬法的精神”,從中獲得對象、體系和方法的觀念。在這一研究中,“法律關系”在整個基本概念體系中占有重要的地位。薩維尼首先對法律關系進行了系統的闡述,他在《當代羅馬法體系》第2冊分別討論了“法律關系的本質和種類”“人作為法律關系的承擔者”“法律關系的產生和消滅”“法律關系的違反”等問題。他提出了關于法律關系的經典定義,即“所有的具體法律關系都是通過法律規則界定的人與人之間的聯系”,并將每個法律關系都區分為實質要素(素材或關系)和形式要素(法對于這一素材的界定)兩部分,認為法律規則享有更深層的基礎。6此后,耶林正式創造了對法的“解剖學觀察”,也即對法的概念-結構分析,從而轉向了分析法學說。7

  作為獨立學科之一般法學說的創立者,是耶林的學生默克爾。在發表于1874年的《論法哲學與“實在”法律科學及其總論之間的關系》一文中,他首次將法律科學分為一般法學說和特殊法律科學兩部分,認為前者的理論基礎在于將教義學引向一般問題和一般概念,研究的是具有普遍法律意義的更高概念,它們超越于各個特殊領域且與法律科學整體相關。8進而,他將一般法學說的內容分為“法”(它的結構、分類和形成)、“法律關系”以及“法的適用與法律科學”。9他的《一般法學說的要素》(1899年)對法、國家、命令、權力、法律規范、公正、法律關系和主觀法(權利)等基本概念進行了更為體系化的研究,其中法律關系占據了較大篇幅。他延續了薩維尼的基本定義,并將其運用于物權關系,認為法律關系是權利人與所有其他人之間圍繞物所形成的關系。因為法律賦予我們的所有權拘束的不是物本身,而是非所有權人。10他還論述了法律關系的內容,即權利與義務之間的對應關系,認為權利代表了法律關系的積極面向,而義務代表了它的消極面向,不存在沒有相對立之他人的法律義務的權利,反之亦然。11總體來看,默克爾的法理論融合了三種傳統,即哲學傳統(尤其是法的體系化)、教義學傳統(實在法的結構分析)和分析傳統(取向于概念定義),這為后來德國的整個一般法學說研究奠定了風格。

  19世紀末、20世紀初的學者們沿著大體相同的方向來界定一般法學說,他們或認為這門學科的任務在于指明法的形式條件,12或將它定位為“形式法哲學”,包括法律認識論、方法論和邏輯學等法的形式,13但都認為它處理的是法的基本概念。這一時期涌現出了托恩的《法律規范與權利:一般法學說研究》(1878年)、貝格鮑姆的《法學與法哲學》(1892年)、索姆羅的《法律基礎學說》(1917年)、比爾林的《法學基本概念批判》(1877/1883年)以及《法律原則學說》(1894-1917年)、納維亞斯基的《一般法學說》(1948年)等經典作品。托恩和比爾林等較早地開展了對權利和義務的性質、分類和關系的研究,14盡管細致化程度并沒有達到后來學者的高度。學者們對于法律規范、權利、義務三者之間關系的認識也有所不同。傳統學者認為權利優先于義務。但也有論者從法律規范意味著“應當”、而“應當”意味著從負擔出發,認為義務優先于權利。15還有學者主張,權利和義務其實都不外乎是法律規范本身而已,只不過義務是義務人主觀視角下的法律規范,權利是權利人主觀視角下的法律規范。16

  兩股研究在一般法學說的發展過程中起到了促進作用:一是流行于19世紀前半葉的“法學百科全書”尤其是所謂的“形式百科全書”(被稱為“科學的科學”)研究。這種涵蓋民法、刑法、訴訟法等基本部門法知識在內的“大全”往往包括一個總論或導論的部分,它涉及的就是一般法學說的內容。17二是稍晚一些開始流行的一般國家學研究。盡管一般法學說一開始是作為私法理論出現的,但在學科獨立出來之后,它就被公法學者(如拉邦德和耶利內克)引入了國家法的研究,從而促使一般法學說成為真正超越于各部門法學之上的學科。(起源于私法的)一般法學說與一般國家學最終在集大成者凱爾森的代表作《純粹法學說》(1934年第1版、1960年第2版)那里被合二為一。

  (二)一般法學說在英美的擴散

  從20世紀初開始,一般法學說引起了法、意、西、葡等國家的眾多法理學家與民法學者的關注,他們對德國的(尤其是薩維尼的)法律關系學說進行了繼承和批判,產生了豐富的著述。在英美學界,受科學化、實證化的時代潮流的影響,同樣誕生了諸如薩爾蒙德的《法理學》(1902年)、格雷的《法律的性質與淵源》(1909年)、霍菲爾德的《司法推理中應用的基本法律概念》(1913、1917年)和考庫雷克的《法律關系》(1927年第2版)等經典著作。

  英美的一般法學說的源頭可以追溯至邊沁和奧斯丁。邊沁的《論一般法律》(1872年)可以被視為這一研究的先聲。18這部著作對諸多基本法律概念都進行了分析,尤其是在“法律的形態”這一章中討論了命令、非命令、禁止、許可等后來被視為法律關系之道義模態的內容。19奧斯丁的《法理學范圍之限定》(1832年)則在學說史上首次系統而詳盡地區分了“法”這一術語的不同使用方法,并將法理學研究的對象限定為“實際存在的由人制定的法”。20盡管從時間上看,兩人的研究要早于默克爾,但一則他們只聚焦于某個或數個基本法律概念而缺乏足夠完備的體系性(這也構成了英美一般法學說研究的特點),二則也沒有將其發展為獨立的分支學科,所以只能算是一般法學說的萌芽。

  薩爾蒙德將研究國內法的法學區分為理論法學與實踐法學,認為理論法學(一般法學說)是一門“關于國內法之諸第一原則的科學”,并著重分析了法源、法律權利、人格、自由等概念。21格雷的著作“專注于某些基本法律概念的分析及其相互關系”,并著重剖析了法律權利與義務(法律關系的內容)。他還逐一闡釋了不同類型的法律關系主體。22在法律關系學說方面,影響更大的是霍菲爾德。在發表于20世紀10年代的兩篇長論文中,他以“權利”“義務”“特權”“無權利”“權力”“責任”“豁免”“無權力”這八個概念為核心,構筑了四組相反關系和四組相關關系,從而對各種法律關系進行了更準確和周延的分析。23在此基礎上,考庫雷克對法律關系進行了迄今為止最為完整的闡述,他的專著涵蓋了法律關系的性質、術語、定義、要素、類型、客體等凡二十章的內容。24此外,凱爾森赴美后以英語出版《法與國家的一般理論》(1945年)一書集中闡述其主要觀點,在英語世界產生了廣泛影響,也勾連了歐陸與英美兩大學界。他將一般法學說的主題界定為“法律規范及其要素和相互關系、作為整體的法律秩序及其結構、不同法律秩序之間的關系,以及最后法在多數實在法律秩序中的統一”25,并將義務、責任、權利、資格、法律上的人等概念都還原為規范。

  20世紀50年代之后,英美分析學派的學者們廣泛涉入了對基本法律概念的研究,如哈特對于法律及相關概念命令、規則、義務的研究26,對責任的闡釋27,拉茲對法律體系的概念分析28,麥考密克對法律上的資格與關系、法律關系與物等概念的類型化分析,29等等。甚至法社會學的代表人物龐德也在其五卷本《法理學》中花費專門章節進行“基本法學概念的分析”,處理了權利、權力、自由、義務和責任、人、行為、物等概念。30這些研究和作品產生了世界性的影響力。

  總的來說,歐陸和英美的一般法學說在學科屬性上具有這樣幾個特征:其一,它是一門關于實在法的規范學科;其二,它是關于法和法律科學(法教義學)的總論;其三,它的研究對象主要是基本法律概念;其四,它是關于實在法的形式—結構研究(有別于關于法的倫理研究的傳統法哲學);其五,它致力于法律知識的一般化與體系化,也即科學化。31它開啟了法的一般理論研究的分析傳統。

  (三)蘇聯的法的一般理論研究

  在十月革命之前的俄國,同樣涌現出了像穆羅姆采夫的《法的定義和主要分支》(1879年)、科爾庫諾夫的《法的一般理論》(1904年)、特魯別茨科伊的《法律百科全書》(1906年)、舍爾舍涅維奇的《法的一般理論》(4卷本,1910-1912年)等一大批同主題著作。尤其是科爾庫諾夫的學說深受德國傳統的影響,他的作品由于被翻譯成英文而在20世紀20年代的美國產生了不小的影響,從而促成了兩大學圈的交流。32以上著述在不同程度上為蘇聯時代的研究提供了起點,但后者旋即發生了革命性的轉向。

  十月革命之后,法的一般理論在蘇聯迅速成為法理學研究和教學的主流,出版了大量的教科書和專著。這里面的原因是顯而易見的。一方面,蘇聯法學者認為,自己的使命在于“總結社會主義國家和法的建設的全部經驗的基礎上規定明白確切的概念”,“研究一些對蘇維埃法的各個方面或許多方面有共同性的法的問題”。33尤其是“法律關系”的概念得到了前所未有的重視。因為在蘇聯學者看來,正是法律關系的范疇,證明了社會主義的法律科學對法律現象的解釋有其區別于資產階級法律思想的獨特性。34另一方面,是因為馬克思主義哲學在(法)哲學領域已成為不容置疑的正統理論。法學家們能做的,就是將這一哲學思想運用于各個基本法律概念。他們所能爭議的也只限于在理解這些概念時,怎樣的主張才是對馬克思主義原理的正確運用。法的一般理論研究的馬克思主義化最突出的表現在于兩個方面。一是“法的一般理論”的名稱被“國家與法的(一般)理論”所取代。相應地,在論著中大大增加了關于國家理論的篇幅。因為根據馬克思主義理論,國家與法被視為一個整體,國家是階級斗爭的產物,而法是統治階級意志的體現,兩者同時產生和消亡。所以,國家學理論和法學理論的任務具有明顯的共性,要被合并在一起。由于并不存在中立的國家與法的方法論,政治和法律的任務也要得到一并解決。35二是“國家與法的一般理論”的基本內容被定位為國家與法的產生、發展的一般規律及其功能,尤其是國家/法的歷史類型學說成為重點。這種在先前歐陸和英美的一般法學說研究中不多見的現象,是歷史唯物史觀的必然結果。蘇聯的法的一般理論研究大體可分為三個階段,即第一階段(1918-1937年)、第二階段(1938-1950年代初)和第三階段(1950年代中期至今)。36

  對于第一階段的法律關系學說而言,具有決定性意義的或許是馬克思的如下基本觀點:法根源于社會。正如那幾段著名的話所指出的:“社會不是以法律為基礎的”,“相反地,法律應該以社會為基礎,法律應該是社會共同的、由一定物質產生方式的利益和需要的表現”。37“法律關系正像國家的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發展規律來理解,相反,它們根源于物質的生活關系”。38所以,每種生產方式都創造它自己的法律關系。基于這些觀點,誕生了斯圖契卡的《論法律的革命作用與國家:法的一般理論》(1921年)和帕舒卡尼斯的《法的一般理論與馬克思主義》(1924年)等代表性著作。斯圖契卡將法律定義為“符合統治階級的利益并為這個階級有組織的武力所保衛的社會關系的體系(或秩序)”39。由于這里的社會關系主要指經濟關系,所以法律被等同于特定社會經濟關系的總和。在他看來,“財產的”或“法律的”關系不過只是經濟關系的另一個名稱而已。40帕舒卡尼斯將法律關系理解為“商品生產社會中的社會關系”,認為法律關系的主體是通過取得行為及讓與行為處理商品的所有者,而客體則是商品。41法律關系的內容包括法律義務和權利,但義務總是一種反射,并對應著相關的權利。在這里,不僅法律關系直接產生于既存的社會生產關系,而且構成了法律結構的核心,只有在法律關系中,法才實現了它的真實運動。沒有商品經濟、社會關系和法律關系的存在,所有的規范都將失去意義。42可見,這一階段的蘇聯學者,一方面顛覆了對法律關系的兩個條件,即法律規范與社會關系間優先關系的理解(甚至規范變得可有可無),另一方面在某種程度上混同了社會關系(經濟關系)、法律關系以及法律這三者。

  第二階段始于1938年7月召開的第一次蘇維埃法律和國家科學會議。在這次會議上,蘇聯檢察總長維辛斯基發表了題為“蘇維埃社會主義法律科學的基本任務”的長篇報告。在該報告以及后來出版的《蘇維埃國家的法律》中,維辛斯基對帕舒卡尼斯和斯圖契卡等人的反規范理論進行了抨擊。維辛斯基認為,雖然法律、法律關系和生產關系關聯密切,但不能將它們等同起來。社會關系是法的現實基礎,是法的物質根源,是法深層次的本質,法反過來是社會關系的體現,但不論是社會關系抑或是法律關系都不是法本身。因為法律既不是社會關系的制度,也不是生產關系的形式,而是為國家政權批準的、并由國家政權以強制方式加以保證的行為規則或規范。43盡管如此,作為馬克思主義的旗手,他同樣承認社會關系是法律(及法律關系)的基礎,從而拒絕承認自己的理論與規范主義理論(如凱爾森)之間有什么共同之處。44總的來說,這一階段重新將法律定性為“規范”(盡管被認為是階級統治的工具,兩者并不矛盾),使得法律與社會關系、法律關系被重新區分開來。維辛斯基法學在蘇聯法學史上占據了近20年的統治地位。

  蘇聯的法的一般理論研究最明顯的特征,就在于以社會法理論取代了分析法理論的傳統。這也折射出了馬克思主義與其他學說在對法的一般理論的研究視角上的差異:前者采取的是社會學的觀點,重在研究法律的產生和發生效果的條件,而后者采取的則是規范的觀點,重在分析規范體系的結構。45它們構成了一般法學說內部的兩大分支。這也導致了蘇聯法律關系學說中內含著一個緊張關系:在法律關系中,法律規范與社會關系何者起主導作用?這其實反映了法律關系的兩種特性,即法律性與社會性之間的張力。法的一般理論研究的這種方法論轉型以及法律關系學說的這種內在張力,也給后來深受蘇聯影響的中國的法的一般理論研究打下了深刻的烙印。

  二、法的一般理論的全面繼受(20世紀50年代至60年代初)

  新中國成立后,開始全面以蘇聯模式為藍本創建高等法學教育。因為“國家重建”必然要求有新的、與政權性質相適應的意識形態,所以新中國的法理學從一開始就被打上了政治意識形態的底色,在學科設置、教學宗旨以及研究目的等方面都肩負著意識形態的功能:法理學必須為政治服務,必須作為實現政治任務的工具。46由于意識形態上的高度相似,蘇聯的法的一般理論契合了這一需求。1949年成立的中國人民大學法律系承擔起了為全國高校法律系培養師資和法學專家的重任,該校國家與法權理論教研室成為了傳播蘇聯國家和法的一般理論的重鎮。47蘇聯專家的講義、教材、專著在此經過翻譯、整理、改寫成為各大學統一使用的教科書。在被翻譯過來作品中,最著名的當屬維辛斯基的《國家和法的理論問題》(1955年)和卡列娃等人的《國家和法的理論》(1957年)。此外還有前蘇聯科學院法學研究所編著的《馬克思列寧主義關于國家與法權理論教程》(1952年初版、1954年再版)以及亞歷山大洛夫的《蘇維埃社會中的法制和法律關系》(1958年)等。此外,中國政治法律學會于1956年創辦的刊物《政法譯叢》也成為刊載蘇聯國家和法的一般理論相關譯文的重要平臺。鑒于當時的歷史背景和國際環境,雖然國內的一些相關單位也編纂過國家和法的一般理論的講義或讀本,但無論是體例結構還是基本觀點均源自蘇聯法學。48法律關系學說也基本上接納了蘇聯同時代(第三階段)的觀點。

  縱觀整個20世紀50年代中后期,法律關系學說都是蘇聯和中國的法的一般理論研究的重點。相比于前一階段,這一階段的法理論從總體上看依然是在維辛斯基定的基調和框架內進行因循和微調,49但亦有了一些新的發展。蘇聯科學院法學研究所甚至于1956年2月專門組織召開了關于法律關系問題的討論會。在會上,卡列娃與克(凱)契克揚分別作報告,為當時蘇聯和中國的法律關系研究奠定了主基調。嚴格說來,學者們并沒有就法律關系達成統一的定義,但不同定義間亦沒有矛盾,只是定義的角度不同(要么從主體、要么從內容的角度出發,或是結合兩個角度)而已。當時比較權威的是《蘇聯法律詞典》中的定義,法律關系是社會關系的一種,這種關系的特征在于:每一種法律關系的參加者都是被法律規范所規定的一定的主體權利和法律義務相互聯系起來的。法律關系歸根到底是由社會的基礎所決定的,屬于思想關系的范疇。50這一時期的法的一般理論對于馬克思主義的基本原理,尤其是經濟基礎與上層建筑間的作用與反作用關系,理解得更為透徹,對于馬克思主義方法的運用也更為嫻熟。正如當時蘇聯的功勛科學家彼昂特考夫斯基所指出的,蘇維埃國家和法的理論的統一的科學方法就是唯物主義辯證法。51唯物主義辯證法包括了歷史唯物主義和辯證唯物主義兩個部分,而對這兩種方法最明顯的運用分別體現在法律關系的特征和法律關系的內容兩個方面。

  這一時期的學者更為全面地運用了歷史唯物主義。在法律關系與法律規范和社會關系的關系方面,他們改變了歐陸法學重法律規范、前兩個階段的蘇聯法學重社會關系的一邊倒理解,而是將法律關系作為社會關系與法律規范相結合之產物。由此得出了法律關系的兩個特征:一是社會性。法律關系的根源是物質生活關系,歸根到底要受物質生活關系的制約和決定。它產生于經濟關系,也取決于經濟關系。52但是,法律關系不同于受法律關系調整的社會關系(經濟基礎)本身,它屬于上層建筑的組成部分,不能與經濟關系相混淆。53二是法律性。法律關系是根據法律規范形成的特殊社會關系,法律規范是法律關系的必要條件或前提,沒有前者就沒有后者。54在這兩者中,社會關系是第一性的,是法律關系存在的客觀依據和內容本身;法律關系是第二性的,是社會關系的法律外衣。法律關系是兩者的中介:法律規范的調整作用以及法對經濟基礎的反作用正是通過具體法律關系實現的。55

  另外,學者們還進一步運用“物質/意識”的框架對法律關系進行了定位。一方面,法律關系被認為是一種意志關系。毫無疑問,法律關系受法律規范調整,而法律規范是統治階級意志的表現,所以法律關系必然體現階級意志。56但對于它是否僅限于社會階級意義上的意志關系,則在一定程度上存在不同看法。有的堅持法律關系可以但不必然體現參與者的個人意志,57有的認為它必然同時體現個人意志,58有的則主張折中觀點,即它可以不依賴于,但通常會反映個人意志59。另一方面,由于一切意志關系都屬于思想關系的范疇,所以法律關系被認為是一種思想(社會)關系。這源于列寧關于物質關系與思想關系的二分法:“社會關系分成物質關系和思想關系,思想關系只是不以人們的意志和意識為轉移而形成的物質關系的上層建筑,而物質關系是人們維持生存的活動的形式(結果)。”60

  辯證唯物主義的運用體現在法律關系的內容方面。這一方面的研究相比于前一時期進展不大。在權利和義務的定義方面,學者們將權利界定為“受到國家保障的、有權人作出一定行為的可能性,包括要求別人作出一定行為的可能性”,將義務界定為“義務人作出法律規范規定的應作的行為”61。這里對于權利的定義一改西方學說中權利的“前國家性”或“天賦性”,賦予其“國家性”或“法定性”的色彩,這是馬克思主義的顯著特征。在權利和義務的關系方面,則大多強調法律關系主體的權利和義務之間相互聯系、相互依賴、相互制約。具體表述為兩個原理:一是權利和義務相對應的原理,即一方主體的權利總是對應著另一方主體的義務;二是權利和義務相統一的原理,也即主體不能僅享有權利不負擔義務,負擔義務是行使權利的前提。62

  與此相比,無法直接運用歷史唯物主義和辨證唯物主義的領域則存在較大的爭議。這較明顯地體現在法律關系的客體方面。學者們對法律關系客體是什么未達成統一認識:有的認為法律關系的客體就是法律關系主體的權利和義務指向的對象;63也有的主張兩者不是一回事,法律關系的客體首先是該法律關系所影響的社會關系,而權利義務的客體乃是具體的現象、事物和行為;64還有的認為一切法律關系的客體其實都是一定的行為。65關于法律關系客體的類型則分歧更大,不一而足,最常見的觀點有兩種:一種是兩分法,即物和行為66,或物和勞動的結果(非物質利益)67。另一種是三分法,即物和其他物質財富、非物質財富、行為。68

  20世紀50年代至60年代初,中國的法的一般理論研究全面繼受了蘇聯學說。這一時期對馬克思主義基本原理,尤其是歷史唯物主義和辯證法的運用更為嫻熟。這造成了法的一般理論研究中的一個基本現象:凡是可以直接運用馬克思主義基本原理的領域,往往是最沒有爭議的或至少爭議不大的;而凡是不能直接運用馬克思主義基本原理或者說法學專業性較強的領域,則可能存在較大的分歧。所以,學者們對于法律關系的性質、權利和義務的關系方面達成了基本共識,但在法律關系客體方面則眾說紛紜。在后一類問題上,要么標準不清,要么界限不明,且缺乏深入和充分的論證。這一現象構成了中國法理學界開展法的一般理論研究的歷史基礎,一開始也在很大程度上制約了其發展的空間。

  三、法的一般理論的反思與突破(20世紀80年代初至90年代末)

  文革結束之后,我國恢復了正常的法學教育,法理學研究也進入了復蘇期。在1980年以前,中國各政法院校和綜合性大學法律院系的法理學教科書仍然沿用前蘇聯法學教材的體系,名稱依然采用《國家與法的(一般)理論》。69其特點是國家理論與法學理論交織,法學沒有自己獨立的研究對象,法學實質上仍是政治學。70從1980年代開始,中國法理學界開始有意將法理學與政治學相脫離,嘗試使前者成為一門獨立的學科。在形式上,從王勇飛編輯的《法學基礎理論參考資料》(1980年)、北京大學試用教材《法學基礎理論》(陳守一、張宏生主編,1981年)和高等學校法學試用教材《法學基礎理論》(1982年)開始,“法學基礎理論”作為一個學科的名稱,逐步得到法學界的認同。在結構上,至少從章節標題看已經去掉了關于國家的部分。在20世紀80年代后期,出版了或許是中國法理學史上最后一本以《法的一般理論》命名的教材。71除了“法的性質”“法的歷史”等傳統部分外,它還處理了“法的基本范疇”(權利和義務、法規范、法體系、法關系、法責任、法意識等),并將“法的運行和操作”“法與其他社會現象”等主題囊括進來,從而具備了后來通行的法理學教材體系的雛形。另外,這一時期依然有零星的蘇聯和俄國的著作被翻譯過來,但名稱大多已被改回為“法的一般理論”,且影響力顯然不如前一個時代來得大。72

  當然,名稱的改變并不意味著完全與過去告別。事實上,這一時期的中國的法的一般理論的整體框架依然是蘇式的,從內容上看也只是國家與法的理論的“改良版”,仍然帶有濃厚的政治意識形態的色彩。但在正統教材的論述外,中國學者們的思想異常活躍、著述紛呈。研究主題被大大拓展了,關于法律關系的研究涉入了法律關系的主體資格、法律關系的類型、法律關系的體系等方面。更重要的是,學者們在堅持馬克思主義理論及其方法論的基礎上,開始有意識地對蘇聯學說進行反思和突破。

  首先,是對既有研究的深化或修正。學者們大體延續了前一階段對于法律關系的定義和特征,但對特征的具體含義進行了更深入的思考。就法律關系的社會性而言,承認社會關系對法律關系具有首要、初始的意義,但強調法律關系和法律規范所調整的關系分屬不同的社會現象,前者是法律作用的手段,而后者則是被調整的對象。73社會關系無法一經法律規范調整就變成法律關系,法律關系不能代替社會關系。74法律關系被認為是社會內容和法律形式的統一。75此外,雖然學者們都贊同法律關系具有法律性,但有論者認為“合法性”的表述更為妥當,因為法律關系參加者的行為必須符合法律(至少為法律所許可),法律關系永遠表現為一種合法的社會關系。76

  在法律關系的意志性方面,中國學者延續了蘇聯學者的爭論:法律關系僅體現國家意志還是同時體現參加者的個人意志?正反觀點都存在。但與蘇聯學說相比,中國學者更為細致地區分了統治階級的意志、具體法律關系形成時參加者的意思表示和參加者在實現其權利和義務時作出的意志表示。77較有特色的是,有論者區分了“意志”與“意志關系”,認為不能從法律關系的形成需要人的意志參與就推出,法律關系都是意志關系。因為只要是人類社會生活中的關系都含有人的意志,法律關系同樣如此。78由此導致了當時中國學者激辯的一個問題:法律關系究竟屬于經濟基礎還是上層建筑?除了主張法律關系是思想關系因而屬于上層建筑范疇的傳統觀點外,比較有代表性的主張是,法律關系是思想關系和物質關系的統一(或意志形式與社會內容的統一)。79甚至有論者直接超越了經濟基礎與上層建筑的二分法,認為法律關系不僅包含有思想關系和物質關系的部分,而且還包含生產力關系的部分。80

  其次,是對蘇聯學說的超越和創新。有學者開始獨創性地在一種“動態過程”中來把握法律關系。他們將法的調整分為三個階段:第一是法的創制階段,即在法律上對社會關系作出規定,確認抽象行為模式(權利和義務);第二是法的實施階段,即在出現一定法律事實時抽象行為模式具體化為特定主體之間的權利和義務,形成法律關系;第三是法的實現階段,法律關系主體之間實際地行使權利和履行義務,法律規范的要求在現實中得到實現。81可見,法律關系被認為是法的實施階段的結果。這就改變了蘇聯學者對于法律規范與法律關系之間關系的靜態理解。

  在法律關系的內容方面,從20世紀80年代末開始出現了對中國法學界影響頗深的“權利本位論”與“義務本位論”之爭。其標志是1988年于吉林大學召開的“法學基本范疇研討會”。這次會議明確提出以權利與義務為基本范疇重構法學理論體系,認為權利觀的變革是實現法學重構的關鍵,因而促成了“權利本位論”學派的誕生。82對此也不乏反對者83以及調和論者(權利義務并重論)。84由于“權利本位論”在爭論中成為主流,所以促發了此后中國學界關于“權利”這一范疇的持續研究熱情。這意味著,從權利和義務的范疇開始,中國學界已經開始慢慢擺脫了傳統的法的一般理論研究范式的束縛。

  與上面提到的這些突破相比,中國學界在這一階段最大的創新在于法律關系的客體方面。除延續了對蘇聯學說時代的老問題,即“法律關系的客體與權利客體是不是一回事”的爭議外,學者們還提出了兩個新問題,并展開了彼此較量。一是法律關系的客體是否是法律關系的要素?多數人將客體與主體、內容并列為法律關系的要素。但也有人認為客體不是法律關系的要素,因為它就包含在權利義務的內容里,所以設立這一概念根本沒有必要。85二是法律關系的客體與標的(對象)是不是一回事?多數學者未作區分,但也有學者認為法律關系的客體始終是(法律)行為,而標的(對象)則是行為所指向的具體對象。86

  法律關系客體的類型學說取得了重大進展,形成了超越蘇聯法學的四分法,即“物”“人身”“精神產品”和“行為結果”。87除了“物”的理解相對穩定外,其他三種類型都有不同程度的超越或創新。“精神產品”其實來自蘇聯法學上的“非物質財富”或“無體財產”的表述。財富和財產表征的是利益,但嚴格說來,得到法律認可和保護的利益(法益)本身并不是客體,法益的外化才是客體。88所以,“精神產品”的表述更為科學。有論者還將精神產品進一步區分為知識產品和道德產品。89“行為結果”是對蘇聯法學所提出的“行為”的修正。雖然不乏堅持傳統見解者,但越來越多的學者主張行為不是客體,因為行為只是法律關系的“社會內容”90(權利和義務是這種內容的法律形式)。作為權利(法律關系)客體的,只能是義務人完成其行為所產生的能夠滿足權利人要求的結果,即行為結果。行為結果又可區分為物化結果和非物化結果。91與上述三類客體相比,“人身”完全是中國學者的首創。雖然在20世紀80年代中期,有教材因為混同了(作為法律關系主體的)“人”和(作為客體的)“人身”,而認為社會主義法律關系的客體在任何情況下都不能是人身,92但后來多數學者支持在特定情形中將“人身”作為客體來對待。93

  最后,是試圖將相關學說擴展至民法以外的其他領域。雖然法的一般理論名為“一般”,也即應當超越所有部門法學而又適用于所有部門法學,但實際上由于在近代法學的發展進程中,基本法律概念都來源于民法,所以就產生了一個問題:打下民法烙印的法的一般理論是否真的具有“一般性”?或者說,它能否擺脫民法原型的預設,而真正對所有部門法學都具有說服力和解釋力?其實早在20世紀50年代,蘇聯學者斯塔利格維奇就指出,在刑法、審判法和行政法的著作中,法律關系問題顯得是一個空白點。94而他的同輩學者們并沒有明確的意識去填補這個空白。似乎是為了回應斯塔利格維奇的批評,30年后,中國學者們開始有意將研究視野從民事法律關系領域拓展至其他法律關系領域。最典型的努力是將法律關系學說應用于刑法領域,從而產生了刑事法律關系學說。95當然也并非沒有反對意見,有論者就提出了對權利與義務能否構成所有法律關系之內容的質疑。96

  總的來說,從20世紀80年代初到90年代中期,中國的法的一般理論研究開始了“破冰之旅”。中國學者們有著強烈的沖動去擺脫蘇聯傳統和政治的影響,試圖構筑出一門更科學和更獨立的學科。學界思想活躍、百家爭鳴,新想法和新提法層出不窮。雖然仍處于蘇聯傳統的余暉之中,但中國學者們在堅持馬克思主義基本原理的同時,也對蘇聯學說進行了深化、修正,乃至超越和創新,更在某些問題上進行了補白性的研究,且嘗試將相關學說擴展至民法以外的其他領域,以便使得“法的一般理論研究”名實相符。但也要看到,由于缺乏基本學術共識和方法論自覺,有一些研究顯得知識儲備不足,或者分析不夠縝密和周延。這一切,都要求法的一般理論研究超越“自發創造”的初級階段,走向汲取更多外部學識資源、運用更專業的方法論工具的“自覺創新”階段。

  四、法的一般理論的開放與創新(20世紀90年代末至今)

  從20世紀90年代后期開始,中國法理學的發展步入了“快車道”,也開始在中國法學體系和哲學社會科學體系中贏得合法性學科地位的歷史性突破。“法理學”取代“法學基礎理論”成為這一學科的正式稱謂。不同政法院校的《法理學》自編教材各有特色,但從內容看,它們無一例外地顯現出一個相同的趨勢,那就是開始包含越來越多的主題,如法的起源和發展、法的價值、法的運行、法與社會、法治(包括法治中國)等,97遠遠超出傳統“法的一般理論”的范圍之外。有的教材納入了法概念爭議的內容,98甚至完全以法哲學問題域為綱。99法理學者的個人研究也日趨多元,他們拋開傳統法理學的套路,按照各自的知識興趣去尋求法理學的知識—理論譜系,圍繞人物(如凱爾森、拉德布魯赫、哈貝馬斯、波斯納、哈特、德沃金、拉茲、盧曼、阿列克西等)、流派(自然法學、法律實證主義)或思潮(“法律與文學”、女性主義法學、批評法學、西方馬克思主義法學等)、主題(法制現代化、法律移植等)進行專精研究。100相繼形成了各有不同的問題之爭(如法制現代化的道路模式)、學派之爭(如社科法學與法教義學)、方法之爭(規范方法與大社會科學方法)。法哲學研究重新在法理學中占據了重要的位置,其他各種交叉學科的研究(如法社會學、法人類學、法經濟學、法律與認知科學等)也方興未艾、層出不窮。

  上述變化當然是與這個時期的政治和社會背景分不開的:中國的法律制度實踐向法理學界提出了亟需解答的重大理論問題,而法理學者們也紛紛自覺尋找各種理論資源、進路、方法,以擔當起推動中國法制改革和法治進步的使命。最明顯的體現就是,在“依法治國、建設社會主義法治國家”與“全面依法治國”“促進國家治理體系和治理能力現代化”成為治國理政基本方略的背景之下,法治(法治體系、法治中國)問題成為法理學界當之無愧的“桂冠問題”。相應地,與這一背景聯系更加密切的法哲學和法社會學等分支學科順勢而起也是時代的趨向所在。當然,這并不意味著法的一般理論研究就完全被其他研究所取代了,而只是說明:一方面,這一時期的法的一般理論研究有了更為豐富的實踐和智識底色;另一方面,傳統的基本法律概念也要越來越多地被注入時代精神。雖然這一時期的相關研究成果從總量看呈下降趨勢,學者們也不再對某個或所有基本法律概念進行系統研究,而只關注它(們)的某些方面(例如對法律關系學說的討論就聚焦于作為法律關系之內容的權利等數個方面),但中國學者們沿著上一時期的討論繼續進行著重要創新。相對比較集中的爭論見于兩個方面,一個是法律關系的要素構造究竟是什么,另一個是法律關系的客體究竟該如何理解。鑒于篇幅,在此不贅述。更重要的變化體現在兩個方面。

  一方面,是積極吸納了更多的域外法理論成果,并開始嘗試在此基礎上繼續創新。這一時期的法的一般理論研究以開放的姿態吸納了馬克思主義傳統以外的其他學說,來自歐陸(主要是德國)和英美的大量作品被翻譯過來,所能借鑒的理論資源大大豐富了。101青年一代學者也開始有意識地在域外法理學說的延長線上構筑自己的理論,從而融入國際層面的討論。與前一個時期不同的是,這一時期更注意某種學說的理論史鋪墊,也更注重同一學術傳統內部的傳承與發展,因而所作的創新自覺性更強、基礎更為扎實。

  在法律關系的基礎理論方面,由于民法學者的努力,法律關系學說的奠基人薩維尼的理論第一次以中文面世,其關于法律關系的本質和種類的學說開始廣泛流傳。102有學者對薩維尼的法律關系理論進行了全面梳理,涉及法律關系理論建構的背景、法律關系與生活關系和法律制度的關系、法律關系的本質、要素和特征及其與私法體系的關系等。103

  更重要的努力體現在對法律關系的內容,主要是“權利”的研究上。在中國學界,“權利”和“義務”迄今為止都被公認為法學的基本范疇(甚至是最基本的范疇)。法學被認為是“權利和義務之學”(尤其是“權利之學”),法律關系被認為是“主體間的權利和義務關系”。尤其是受一度居于主導地位的“權利本位論”的影響,中國學界掀起了一股權利研究熱。除了法哲學視角的研究(聚焦于“利益論”與“意志論”之爭)外,法的一般理論的研究重心在于權利的類型及其與義務的關系。這一方面取得的突破性進展是與對美國分析法學家霍菲爾德學說的引入分不開的。當然,在引入霍菲爾德的學說之前(外),中國學者關于權利類型的研究也并非沒有。例如,蘇聯學說并沒有明確區分“權利”與“權力/職權”。而在20世紀80年代初,沈宗靈就已經意識到了兩者的區別。104童之偉則在此基礎上認為,法律關系的內容應分別體現為權利—權力、權利—權利和權力—權力三重關系。105在權利內部,舒國瀅最早區分了自由權、請求權、訴權。106這些觀點在某種程度上與霍菲爾德有相似之處,只是后者提出的架構更為完整和體系:他區分了四組相反關系和四組相關關系,并對它們進行了精致的分析。107在中文世界中,沈宗靈率先介紹了霍菲爾德的學說,并將其與中國的現行部門法規范中相應的概念進行了比較。108在此基礎上,他注意到了中國學說和西方學說的一個根本差異:在中國,權利被認為具有“私”的性質,而權力則具有“公”的性質,兩者在主體、法益、與義務和國家強制力的關系等方面均有根本差異,而在西方則不存在上述差異。109

  如果說老一輩學者的研究建立在“公權力”與“私權利”相對立之基礎上的話,那么青年一代的研究則更貼近于霍菲爾德的原意,即將“權力”作為廣義“權利”的一個子類型(從而無論在私法關系還是公法關系中都可能存在“權力”)。事實上,最早依循霍菲爾德的原意來闡釋具體法律關系的并不是法理學者,而是民法學者。他們或將霍菲爾德的四種權利類型(請求權、特權、權力、豁免)與德國民法理論中的傳統類型(請求權、支配權、形成權、抗辯權)進行對比,110或者運用其學說來建構具體法律關系內容要素的模型。111與部門法學者相比,法理學者更注重挖掘霍菲爾德學說本身的蘊意。在這些研究中,除了單純的敘介外,有的進一步修正了霍菲爾德的理論,如對八個基本概念及其關系的改造。112有意思的是,這種“應用型”研究早于“原典型”研究出現的現象,大概反映出了當代中國的法的一般理論研究的一個基本規律:對既有理論的不滿和對新理論資源的需求首先產生于部門法學,這反過來又刺激了法理學者去做相應的深化研究。

  另一方面,是概念分析與邏輯分析的方法被初步運用。與國外學說一起引入的不僅是實質觀點,也包括法的一般理論研究中最早的那種傳統(分析法理論)所采納的方法,也即概念分析和邏輯分析的方法。這種方法的“復蘇”主要得益于英美分析法學作品的譯介、傳播及其示范作用。此外,這一期間分析哲學、邏輯學在哲學界的興起及其對部分法學者的影響,也是概念分析和邏輯分析方法被運用于法的一般理論研究的一個助力。上述對霍菲爾德學說的研究基本都采用了概念分析的方法。此外,有學者運用這一方法對于傳統上權利和義務的相關性(或統一性)命題提出了挑戰。113也有學者將邏輯方法引入了權利研究,他們或對法律權利的結構和類型進行了邏輯分析,114或引入規范邏輯模態來對八個基本概念及其復雜的關系結構進行了更為系統的分析。115這些研究有別于傳統的唯物辯證法,亦不同于法哲學的價值論證方法,而是為法律關系的研究另辟蹊徑。

  從20世紀90年代末至今,中國的法的一般理論研究進入了相對平穩的時期。雖然從規模上看,這一研究在全部法理學成果中所占的比重明顯下降了,但研究的質量無疑得到了提升。學者們大大放寬了學術視野,吸收和借鑒了國外學界的許多成熟理論,并嘗試進行合理的改造或轉化,來對接中國語境。研究的層次也從一開始的簡單介紹和具體適用,逐漸轉變為在“一般性”的層面上尋求同一傳統內的理論進展,進行自主創新。更重要的是,中國的法的一般理論研究逐步擺脫了完全受“社會法理論”方法支配的困境,開始返歸一般法學說之概念分析和邏輯分析的方法。法的一般理論的發展正面臨著新的機遇和挑戰。

  五、中國的法的一般理論研究的規律與特點

  相對獨立的范疇體系的形成,是一門學科走向成熟形態的基本標志。11670年來,中國的法的一般理論研究盡管跌宕起伏,但也初步建構起了具有一定特色的法學概念和范疇的體系。從70年的歷程中可以總結出如下規律與特點:

  其一,在發展階段上,中國的法的一般理論研究與中國法治實踐和法學進步的歷史進程休戚相關。70年來,中國法學進行了三次革命性探索、實現了三次歷史性發展。117第一次是新中國成立后,社會主義新法制建設拉開新紀元,也開始了對建立社會主義新法學的探索。這一時期的法的一般理論研究以馬克思主義國家與法的一般理論為根基,以馬克思主義的立場、觀點、方法為指南對基本法律概念進行了繼受。但由于受特定歷史條件制約,這種研究一度“全盤蘇化”,總體上受維辛斯基的“階級斗爭”范式主導,一定程度上對馬克思主義法理論存在誤讀和曲解。由于在理論上根基薄弱、在體系上內力不足,未能形成具有原創性和生命力的學說體系。以至于在20世紀50年代末中蘇交惡、乃至20世紀60年代政治環境惡化后,法的一般理論研究基本被中斷。第二次是黨的十一屆三中全會后,新時期恢復、健全、完善社會主義法制和實施依法治國基本方略的實踐,以及對創立中國特色社會主義法學的探索。文革結束后,掀起了撥亂反正、正本清源的思想革命,中國法學在新時期的法治探索中集腋成裘、漸成氣候。尤其是在新世紀后,中國的法的一般理論研究革故鼎新、與時俱進,在更寬廣的學術視野下、更深厚的學術積累基礎上持續開拓創新。但這一階段也呈現出了一些問題:如果說前一個階段的學者們只關注馬列經典著作而拒斥其他學說、因而眼界過窄的話,那么20世紀90年代以后則出現了相反的趨勢,那就是(尤其是青年一代學者)對于西方國家的一般法學說廣泛關注,而對馬克思主義傳統的繼承和發展相對重視不足。事實上,馬克思主義是隨著時代、實踐、科學發展而不斷發展的開放的理論體系,馬克思主義法律思想及其中國化的過程,必然是一個基于中國的法治實踐和時代要求,融合其他學術傳統的合理內核,日臻科學和完善的過程。第三次是在黨的十八大以來,新時代全面依法治國、建設社會主義法治國家的實踐,以及對構建中國特色法學體系的探索。黨的十八屆四中全會在執政黨的歷史上首次將“全面依法治國”作為主題,對于社會主義法治建設進行了系統而全面的頂層設計。與此相應的是適應全面依法治國的需要,加快構建中國特色法學體系(學科體系、學術體系、話語體系)的需求日益迫切。如何以新時代全面依法治國新理念新思想新戰略為指導,推動馬克思主義法的一般理論的中國化、當代化的又一次歷史性創新,是擺在中國法理學者面前的重要學術使命。

  其二,在總體框架上,中國的法的一般理論研究深受“蘇聯學說+民法原型”模式的影響。118蘇聯學說尤其是維辛斯基法學曾長期支配中國法理學界。盡管從20世紀90年代以來,學界開始越來越多關注其他國家和其他傳統的研究成果、理論觀點,但是主流范式(反映在各種規劃教材和統編教材之中)依然沒有擺脫蘇聯大傳統。這不僅體現在法律關系學說的某些具體觀點(如法律關系的特征,對社會關系與法律規范之關系的界定,以及對于國家意志性的強調)上,更體現在處理法律關系學說的整體框架(如法律關系的要素理論)中。政法傳統和意識形態的力量是強大的,法的一般理論研究范式的更新并非朝夕之功。如何在堅持蘇聯學說合理內核的基礎上,拋棄僵化教條,切除純粹意識形態的附加物,返歸真正的“法”的一般理論研究(而不僅僅是在名稱上將“法”與“國家”相分割),恢復法的一般理論作為狹義法律科學(法教義學)之總論的地位,構造更為科學化/學術化的基本法律概念體系,是擺在新時代法理學者面前的又一項艱巨任務。

  從發生學看,法的一般理論的原型無疑來自民法學。在歷史上,民法作為“萬法之母”最早孕育成熟,并為包括法律關系在內的基本法律概念提供了最基礎的理論淵源。在德國是如此,在蘇聯以及繼受了蘇聯傳統的中國同樣如此。但這樣一種境況也使得學者的理論想象受制于民法的特性,自覺或不自覺地以民事法律關系為預設去構筑法律關系的一般學說,從而在很多時候使得“法的一般理論”名不副實。盡管較之于20世紀50年代,中國學者從20世紀80年代開始已能較好地結合我國法律的實例來說明法律關系的某些理論問題,亦有一些學者試圖將它引入對其他部門法律關系的討論之中,但傳統的法律關系學說仍失之于視野狹窄、方法簡單。它“只能部分地解釋民事法律關系,而不能充分地說明刑事法律關系、行政法律關系、憲法法律關系,因此,中國現有法理學關于法律關系的理論,常常在法學實踐中和法律實踐中不具有充分的說服力和解釋力”119。例如,刑事法律關系的內容就無法被化約為“權利(請求權)和義務”的簡單二元框架,刑事法律關系的客體也無法在物、人身、精神產品、行為結果的四分法中找到自己的位置。這就使得有些部門法學在教科書中根本就不談法律關系問題,這一現狀與法理學者對“法律關系”概念的定位——法學的“邏輯中項”——相去甚遠。如何逐步擺脫民法學的“前理解”,在顧及各個部門法自身特征的基礎上,提煉和抽象出更具普適性的一般學說,是考較未來中國法理學者專業化能力的重要判準。

  其三,在研究方法上,中國的法的一般理論研究從采取單一進路開始顯現出多種方法合力的端倪。對于中國法學而言,馬克思主義方法論是經過歷史和實踐檢驗的基本科學方法,不僅不能被放棄,而且要被更嫻熟和準確地運用于對各個基本法律概念的研究。誠如前蘇聯學者凱里莫夫和辛德林所言,法的一般理論的研究要依靠統一的馬克思主義方法論,依靠歷史唯物主義理論。它對于歷史唯物主義和政治經濟學來說是一門專門科學,同時對于各法律科學(即各個部門法教義學)來說則是一門綜合性的科學。120但是在研究基本法律概念的某些具體知識點(如客體類型、權利和義務的類型與結構、法律事實等)時,還要同時結合運用其他方法,尤其是分析方法(概念分析和邏輯分析)。因為馬克思主義方法論從根本上說是一種社會理論方法,其優勢在于對事物的本質和發展規律的把握,重在“定性”;但法的一般理論有時還需要從法學專業自身的視角出發,對于研究對象進行更為精致化的結構和要素研究,需要“定量”。如果說歷史唯物主義和辯證唯物主義研究的是法律及法律實踐的根本之“道”的話,那么分析方法就是一種有助于展示法律和法學之內在復雜性的理論探究之“器”。只有“道器并舉”,才能既把握住學科的根本,又不會喪失學科的專業性,從而擺脫“幼稚病之譏”。令人欣喜的是,分析方法在青年一代法理學者中越來越受重視。多種方法合力的局面已初露端倪,但尚未成為主流。正如有論者一針見血地指出的:“在所有的改變中,方法的改變才是最大的進步”。121未來中國的法的一般理論研究在方法論上的自我覺醒和更新,具有不亞于、甚至重要于實質主張的意義。

  結語

  法的一般理論(一般法學說)在19世紀中后葉的興起及其在包括蘇聯在內的歐美國家的擴散有其學術邏輯上的必然性。它代表了在一個科學主義日趨強勢的時代,法理學研究逐漸遠離傳統形而上的法哲學研究,更加貼近適用導向的法教義學,更趨向于專業化和科學化的發展要求。吊詭的是,70年來中國法理學的發展歷程卻呈現出一種相反的趨勢:作為中國法理學研究開端的不是法哲學,而是(蘇聯傳統下的)法的一般理論研究,這種研究范式曾支配甚至一度窮盡了中國法理學的所有想象;從20年前開始,法哲學(當然也包括后來的法與其他學科的交叉研究)才在法理學者中慢慢占據主流,但卻迅速在一定程度上排擠、冷落了法的一般理論研究。以致到了今天,除了教科書中“法的本體”或“法(理)學基本概念”的部分,學者們花費在基本法律概念方面的精力明顯不足。但這種“非此即彼”的理論姿態不僅是對歷史傳統的不尊重,也不符合當下的時代要求。因為新時代中國特色社會主義法治比以往任何時代更需要法理學襄助其理論體系、話語體系、概念體系,而這必然要求重新倡導對法的一般理論的研究,并賦予其新的時代內涵,進行更為體系化的重構。122

  因此,法的一般理論遠遠沒有成為“歷史的遺跡”。相反,在不妨礙法哲學和其他法學研究方式的同時,因應時代和學科發展的需求,在堅持馬克思主義理論的基礎上,適當吸收和借鑒域外相關研究的有益成分,進而構筑出更加自洽和更具原創性的基本法律概念體系,應成為未來中國法理學的重要著力點。

  注釋

  1參見劉幸義:《法律概念與體系結構》,翰蘆圖書出版有限公司2015年版,第9頁。
  2誠如考庫萊克所言,法律關系概念之于法學堪比萬有引力理論之于物理學,法律人不察覺法律關系的存在猶如野蠻人不察覺萬有引力之存在(See Albert Kocoureck, Jural Relations, at iii, The Bobbs-Merrill, 1927)。
  3為了區別研究的不同形態,本文用“一般法學說”或“法理論”來指稱法的一般理論在德國和英美的形態,而用“法的一般理論”來指稱傳播到蘇聯及經由蘇聯傳播到中國后的特定形態。
  4 Vgl. Annett Brockm?ller, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Nomos Verlagsgesellschaft (1997),S.26-27, 273.
  5 Vgl. Nikolaus Falck, Allgemeine Betrachtungenüber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Kieler Bl?tter 6 (1819), S.15-16.
  6參見[德]薩維尼:《當代羅馬法體系I》,朱虎譯,中國法制出版社2010年版,第9-10頁。
  7 Vgl. Annett Brockm?ller (Fn.4), S.274.
  8 Vgl. Adolf Merkel,?ber das Verh?ltnis der Rechtsphilosophie zur"positiven"Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Teil derselben,Zeitschrift für Privat-und?ffentliches Recht der Gegenwart 1(1874), S.3f.
  9 Vgl. Adolf Merkel, Juritische Enzyklop?die, 5.Aufl., J. Guttentag Verlagsbuchhandlung (1913), S.5-8.
  10 Vgl. Adolf Merkel, Elemente der allgemeinen Rechtslehre, in:ders., Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts, Trübner, 1899, S.637.
  11 Vgl. Adolf Merkel (Fn.11), S.634-636.
  12 Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre I (Tübingen 1894), Aalen, 1975, S.14f.
  13 Vgl. Karl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I (Leipzig 1892), Glashütten im Taunus, 1973, S.57, 58.
  14 Vgl. August Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Boehlau, 1878, S.248-260; Karl Bergbohm (Fn.13), S.145-183.
  15 Vgl. Felix Somló, Juristische Grundlehre, Verlag von Felix Meiner, 1917, S.430.
  16 Vgl. Hans Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, Verlagsanstalt Benziger&C. AG, 1948, S.156, 161, 167.
  17 Vgl. Annett Brockm?ller (Fn.4), S.177-182.
  18這部著作被認為基本完成于1782年,但當時未出版。1945年,在整理邊沁手稿的基礎上,它首次以《定義的法理學的界限》為名出版,1970年被哈特重新整理編輯后以《論一般法律》為名再次出版。
  19參見[英]杰里米·邊沁:《論一般法律》,毛國權譯,上海三聯書店2008年版,第126頁及以下。
  20參見[英]約翰·奧斯丁:《法理學的范圍》,劉星譯,中國法制出版社2002年版,第13頁以下。
  21 See John William Salmond, Jurisprudence (4th.ed.), Stevens and Haynes, 1913, p.3,7,117ff.
  22參見[美]約翰·格雷:《法律的性質與淵源》(原書第2版),馬馳譯,中國政法大學出版社2012年版,第3、8、24頁以下。
  23參見[美]霍費爾德:《基本法律概念》,張書友編譯,中國法制出版社2009年版,第28頁及以下。
  24 See Albert Kocoureck, supra note 2, p.1-423.值得一提的是,霍費爾德和考庫雷克的學說也影響到了同時代的中國,盡管并不廣泛(參見燕樹棠:《評郝福爾〈法律的基本概念〉;考古來〈法律關系〉》,載《武大社會科學季刊》1930年第1期)。國內學者再一次注意到霍費爾德的思想要等到半個世紀之后,這一次形成了廣泛的影響(見后文)。至于考庫雷克的理論在國內則基本處于沉寂狀態。
  25[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,商務印書館2017年版,第19-20頁。
  26參見[英]哈特:《法律的概念》(第3版),許家馨、李冠宜譯,法律出版社2018年版。
  27參見[英]哈特:《懲罰與責任》,王勇等譯,華夏出版社1989年版。
  28參見[英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版。
  29參見[英]麥考密克:《法律制度:對法律理論的一種解說》,陳銳、王琳譯,法律出版社2019年版,第171-228頁。
  30參見[美]羅斯科·龐德:《法理學》(第4卷),王保民、王玉譯,法律出版社2007年版,第31-413頁。
  31參見雷磊:《法理論及其對部門法學的意義》,載《中國法律評論》2018年第3期,第85-86頁。
  32 See N.M. Korkunov, General Theory of Law (2nd ed.), translated. by W.G. Hastings, The Macmillan Company, 1922.
  33[蘇聯]彼昂特考夫斯基:《國家和法的一般理論的若干問題》,徐鶴皋譯,載《政法譯叢》1956年第3期,第48頁。
  34參見[蘇聯]哈爾芬娜:《法律關系理論的方法論方面》,載《蘇維埃國家與法》1971年第10期,第26頁。
  35參見[俄]馬爾琴科:《國家與法的理論》,徐曉晴譯,中國政法大學2010年版,第6頁。
  36這一區分參考了舒國瀅:《法律關系》,載王勇飛、張貴成主編:《中國法理學研究綜述與評價》,中國政法大學出版社1992年版,第493-494頁。蘇聯的第三階段就是我國法的一般理論的第一階段,故此部分將放在下一部分論述。
  37《馬克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1961年版,第291-292頁。
  38《馬克思恩格斯選集》(第2卷),人民出版社1995年版,第32頁。
  39 Soviet Legal Philosophy, translated by Hugh Babb, Harvard University Press, 1951, p.20.
  40參見[奧]凱爾森:《共產主義的法律理論》,王名揚譯,中國法制出版社2004年版,第10頁。
  41 See supra note 39, p.138, 149,166.
  42參見[蘇聯]帕舒卡尼斯:《法的一般理論與馬克思主義》,楊昂、張玲玉譯,中國法制出版社2008年版,第40、47、50、52頁。
  43參見[蘇聯]維辛斯基:《蘇維埃社會主義法律科學的基本任務》,鄭華譯,載維辛斯基:《國家和法的理論問題》,法律出版社1955年版,第100頁。
  44參見[蘇聯]維辛斯基:《論國家和法的理論的幾個問題》,李恩嘉譯,載前注(43),維辛斯基書,第508-511頁。
  45參見前注(40),凱爾森書,第238頁。
  46參見王奇才、高戚昕嶠:《中國法學的蘇聯淵源》,載《法制與社會發展》2012年第5期,第19頁。
  47參見劉穎:《法概念的跨語際實踐:蘇聯法在中國(1949-1958)》,法律出版社2011年版,第111-112頁。
  48例如,參見《國家和法的理論基本問題》,中華人民共和國司法部1957年3月印制;中國人民大學法律系國家和法權理論教研室集體編寫:《國家和法權理論講義》(上、下),中國人民大學出版社1957年版。
  49參見前注(47),劉穎書,第83、89頁。
  50參見[蘇聯]庫德利雅夫采夫主編:《蘇聯法律詞典》(第三分冊:國家和法的理論部分),法律出版社1957年版,第116頁。
  51參見前注(33),彼昂特考夫斯基文,第40頁。
  52參見[蘇聯]克依里洛娃:《蘇維埃民法中的民事法律關系》,載《法學》1957年第3期,第46頁。
  53參見[蘇聯]格羅莫娃:《蘇聯科學院法學研究所關于社會主義法律關系問題討論的報道》,時筏節譯,載《政法譯叢》1956年第5期,第91頁。
  54參見[蘇聯]卡列娃等:《國家和法的理論》(下冊),李嘉恩等譯,中國人民大學出版社1957年版,第438頁。
  55參見[蘇聯]凱契克揚:《法律規范和法律關系》,李嘉恩譯,載中國人民大學國家與法權理論教研室編:《國家和法的理論論文選譯》(第1輯),中國人民大學出版社1956年版,第196頁。
  56參見前注,格羅莫娃文,第90頁。
  57參見[蘇聯]亞歷山大洛夫:《關于法律關系學說的幾個問題》,李光謨譯,載前注,中國人民大學國家與法權理論教研室編書,第208、209頁。
  58參見[蘇聯]斯塔利格維奇:《社會主義法律關系理論的幾個問題》,辛潔譯,載《政法譯叢》1957年第5期,第2頁。
  59參見[蘇聯]羅馬什金、斯特羅果維奇、圖曼諾夫主編:《國家和法的理論》,中國科學院法學研究所譯,法律出版社1963年版,第464頁。
  60《列寧全集》(第1卷),人民出版社1955年版,第131頁。
  61前注,卡列娃等書,第452、454頁。
  62參見前注,卡列娃等書,第454-455頁。
  63參見前注,卡列娃等書,第449頁。
  64參見前注8,斯塔利格維奇文,第10頁。
  65參見[蘇聯]亞歷山大洛夫:《蘇維埃社會中的法制和法律關系》,宗生、孫國華譯,中國人民大學出版社1958年版,第98-99、101頁。
  66參見前注,格羅莫娃文,第92頁
  67參見前注,克依里洛娃文,第48頁。
  68參見蘇聯科學院法學研究所科學研究員集體編著:《馬克思列寧主義關于國家與法權理論教程》,第491-492頁;[蘇聯]杰尼索夫:《國家與法律的理論》(下冊),中華書局1951年版,第439頁。
  69例如中國社會科學院法學研究所編的《國家和法的理論專題題目和書目》(1978年)、中國人民大學法律系國家與法律理論教研室集體編寫的教科書《國家與法的理論》(1979年)。
  70參見徐顯明:《中國法理學進步的階梯》,載《中國社會科學》2018年第11期,第46頁。
  71參見張文顯主編:《法的一般理論》,遼寧大學出版社1988年版。
  72例如參見[蘇聯]雅維茨:《法的一般理論》,朱景文譯,遼寧人民出版社1986年版;[俄]拉扎列夫主編:《法與國家的一般理論》,王哲等譯,法律出版社1999年版。即使后一本書在標題上仍將“法”與“國家”并列,但已提出法與國家的相對獨立性,且把法放在了第一位。
  73參見[蘇聯]阿列克謝耶夫:《法的一般理論》(下冊),黃良平、丁文琪譯,法律出版社1988年版,第463頁。
  74參見張貴成:《試論法律關系的概念和性質》,載《政法論壇》1985年第1期,第54-55頁。
  75參見前注,張文顯主編書,第211頁。
  76參見前注(36),舒國瀅文,第517頁。
  77參見北京大學法律系法學理論教研室編:《法學基礎理論》(新編本),北京大學出版社1984年版,第373頁。
  78參見李頌銀:《對法律關系理論兩個傳統觀點的質疑》,載《現代法學》1989年第3期。
  79參見邵誠、宋瑞蘭:《試論法律關系的性質》,載《西北政法學院學報》1988年第1期,第19頁。
  80參見張志銘:《中國社會主義法律關系新談》,載《中國法學》1988年第5期,第8頁。
  81參見孫國華主編:《法學基礎理論》,中國人民大學出版社1987年版,第322頁。
  82代表性作品參見張文顯:《“權利本位”之語義和意義分析》,載《中國法學》1990年第4期,第33頁。
  83參見張恒山:《論法以義務為重心——兼評“權利本位說”》,載《中國法學》1990年第5期。
  84參見封曰賢:《“權利本位說”質疑》,載《中國法學》1990年第6期;郭宇昭:《析“權利本位說”》,載《中國法學》1991年第3期。
  85參見鄒列賢:《對法律關系的新思考》,載《法律學習與研究》1992年第1期,第42頁。
  86參見薛輝:《社會主義法律關系客體探微》,載《法律科學》1995年第1期,第21-22頁。
  87當然,這里的前提是不區分法律關系的客體與標的(對象)。
  88參見前注(36),舒國瀅文,第541頁。
  89參見張文顯:《法律關系論綱》,載《天津社會科學》1991年第4期,第72頁。
  90朱景文、韓旭:《關于法律關系屬性的幾個理論問題》,載《中國法學》1994年第4期,第35頁。
  91參見前注(36),舒國瀅文,第544頁。
  92參見法學教材編輯部《法學基礎理論》編輯組編:《法學基礎理論》,法律出版社1985年版,第304頁。
  93例如參見張光博:《法論》,吉林大學出版社1986年版,第92-93頁。但有很多學者沒有注意區分“人身”和“人格”,而是交替使用兩者或將它們都視為法律關系的客體。然而很明顯的是,“人格”是作為法律關系主體的人的內在要素,是不能成為客體的。
  94參見前注8,斯塔利格維奇文,第12頁。
  95參見舒國瀅:《刑事法律關系初探》,載《法學評論》1985年第6期;劉生榮:《論刑事法律關系》,載《中外法學》1993年第2期。
  96參見張小虎:《論刑事法律關系的內容》,載《中國刑事法雜志》2000年第2期,第8-10頁。
  97代表性教材參見張文顯:《法理學》(第5版),高等教育出版社、北京大學出版社2018年版。
  98參見舒國瀅主編:《法理學導論》(第2版),北京大學出版社2012年版,第25-28頁。
  99參見徐顯明主編:《法理學原理》,中國政法大學出版社2009年版。
  100參見舒國瀅:《新中國法理學七十年:變化與成長》,載《現代法學》2019年第5期,第15頁。
  101在20世紀90年代以后,日本對于中國法理學界亦有不小影響,但主要集中于法社會學和法律解釋學說,而非法的一般理論,故而在此不論。
  102參見[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼:《薩維尼論法律關系》,田士永譯,載鄭永流主編:《法哲學與法社會學論叢》(七),中國政法大學出版社2004年版,第1-12頁;前注(6),薩維尼書,第257-332頁。
  103參見朱虎:《法律關系與私法體系:以薩維尼為中心的研究》,中國法制出版社2010年版。
  104參見陳守一、張宏生主編:《法學基礎理論》,北京大學出版社1981年版,第354-355頁。
  105參見童之偉:《法律關系的內容重估和概念重整》,載《中國法學》1999年第6期,第28-30頁。
  106參見舒國瀅:《權利的法哲學思考》,載《政法論壇》1995年第3期,第4-6頁。
  107參見[美]霍菲爾德:《基本法律概念》,張書友譯,中國法制出版社2009年版,第26頁以下。
  108參見沈宗靈:《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》,載《中國社會科學》1990年第1期。
  109參見沈宗靈:《權利、義務、權力》,載《法學研究》1998年第3期,第8頁。
  110參見王涌:《法律關系的元形式》,載《北大法律評論》(第1卷第2輯),法律出版社1998年版,第591-593頁。
  111參見冉昊:《法律關系的內容及其模型建立》,載《南京大學法律評論》(1999年春季號)。
  112參見劉楊:《基本法律概念的構建與詮釋》,載《中國社會科學》2018年第9期,第116頁以下。
  113參見陳景輝:《權利和義務是對應的嗎?》,載《法制與社會發展》2014年第3期。
  114參見雷磊:《法律權利的邏輯分析:結構與類型》,載《法制與社會發展》2014年第3期。
  115參見熊靜波:《法律“最小公分母”的證成——一個化簡為繁的法律關系理論的內在邏輯及其意義》,載《法制與社會發展》2019年第3期。
  116參見黃文藝:《邁向法學的中國時代——中國法學70年的回顧與前瞻》,載《法制與社會發展》2019年第6期,第10頁。
  117參見張文顯:《在新的歷史起點上推進中國特色法學體系構建》,載《中國社會科學》2019年第10期,第23-28頁。
  118舒國瀅教授在20多年前就指出:從總體上看,我國新時期的法律關系理論仍沒有擺脫50年代的“蘇聯的學說+傳統的民事法律關系論”的模式。參見前注(36),舒國瀅文,第497頁。
  119劉作翔:《法理學的定位——關于法理學學科性質、特點、功能、名稱等的思考》,載《環球法律評論》2008年第4期,第44頁。
  120參見[蘇聯]凱里莫夫、辛德林:《論國家和法的一般理論的對象》,思敏、甫之譯,載《政法譯叢》1958年第3期,第54頁。
  121 Phillip Heck, Interessenjurisprudenz, Mohr Siebeck, 1933, S.32.
  122張文顯教授最近在一篇綱領性論文中提出將“法理”作為法理學的中心主題,發出從法律中國、法治中國邁向法理中國的號召(參見張文顯:《法理:法理學的中心主題和法學的共同關注》,載《清華法學》2017年第4期,第32-40頁),可以被視為這種體系化重構的先聲。

    本文引用格式:雷磊.法的一般理論及其在中國的發展[J].中國法學,2020(01):5-25.
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