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大數據“殺熟”的法律規制困境與路徑

時間:2020-03-18 來源:湖南農業大學學報(社會科學版) 作者:劉佳明 本文字數:11134字

  摘    要: 大數據“殺熟”有違誠實信用原則,是侵害消費者知情權和公平交易權的一種新型價格欺詐行為。在理論層面,我國解釋論者將大數據“殺熟”視為價格歧視行為,將經濟學上的“價格歧視”概念套用于法學研究中;在實踐層面,規制大數據“殺熟”行為的法律規范體系因對價格欺詐行為界定不明確而外延過寬、法條過度競合而難以適用。明確大數據“殺熟”行為的價格欺詐屬性,并對價格欺詐行為的內涵及其構成要件予以立法明確,以消除法條競合之亂象,是有效規制大數據“殺熟”行為、促進我國數據信息產業健康發展的必由之路。

  關鍵詞: 大數據“殺熟”; 價格歧視; 價格欺詐;

  Abstract: Big data "affinity" violates the principle of honesty and credit. It is a new type of price fraud that infringes consumers' right to know and fair trade. On the theoretical level, our country interpreters regard big data "affinity" as a price discrimination behavior, apply the concept of “price discrimination” in economic theory to legal subject and increase academic controversy and problems in practice. On the practical level, the price legal norm system that regulates the "affinity" behavior of big data is too broadly extended because of the unclear definition of price fraud, and it is difficult to apply due to excessive competition. Clarify the price fraud attribute of big data "affinity" behavior, and legislate the connotation of price fraud and its constituent elements to eliminate the chaos of law and competition, which is to effectively regulate big data "affinity" behavior and promote the healthy development of China's data and information industry.

  Keyword: big data "affinity"; price discrimination; price fraud;

  大數據技術的發展和自動化程度的提高正在并已經改變傳統的交流、交往以及交易的方式,數字經濟市場已經逐漸從傳統的股票交易拓展到在線商品和服務的購銷等商業活動、服務,這些日益自動化的交易可以創建一個更為有效和透明的市場環境,從而實現資源的最優化配置[1]。

  但是,在以數字算法為基礎的市場中,經營者能夠通過收集用戶信息,憑借大數據算法技術對消費者行為進行“追蹤”和定點“突破”,從而開展個性化促銷和有針對性地實施差別定價。與傳統定價方式相比,大數據“殺熟”在行為方式上趨于技術化、平臺化、數據化和可視化,因而在價格欺詐上表現得更具徹底性、隱秘性和復雜性。其以平臺為主要實施路徑,通過對用戶消費數據軌跡進行定向跟蹤,利用算法技術對消費者進行自動化分析并作出決策。我國《電子商務法》雖已明令禁止類似利用搜索結果針對消費者進行區別定價、損害消費者合法權益的行為,但是,該條并未直接區分“搜索”定價和“殺熟”二者之間存在的差別,也未對它們的相關性予以明確說明,由此導致的結果是,實踐中的“殺熟”現象難以與《電子商務法》進行有效對接,法律的實效性不強,難以遏制大數據“殺熟”行為的產生。目前,解釋論所采用的通說認為,大數據“殺熟”是一種價格歧視行為,其持論依據主要從我國《反壟斷法》第17條之規定推演而來1,然而,價格歧視理論在法治語境下的認識偏差,是導致大數據“殺熟”法律監管缺失的主要障礙。

  隨著大數據技術運用的普及,利用大數據算法所推行的“千人千面”的定價策略如何定性,有關價格規定的立法體系是否規范,未來立法修改應當如何改進等問題,已然成為當下我國理論界和實務界必須面對的重要議題,亟待學界予以深入研究。

  一、大數據“殺熟”的定性之爭

  以“大數據殺熟”為關鍵詞檢索中國學術期刊可以發現,學界普遍將大數據殺熟定性為一種(一級)價格歧視行為,而直接將其定性為價格欺詐行為的討論少之又少2。

  1.價格歧視理論說

  價格歧視是指經營者在提供同一產品和服務之時,針對交易條件相同的消費者采取不同的定價模式,從而實現銷售利潤的最大化。其基本原理在于,經營者通過提供無差別的商品或者服務,并采取區別定價模式,以此達到消費者剩余最小化3的交易效果。在經濟學中,價格歧視通常分為三種:一級價格歧視,即經營者對消費者收取的價格恰好處于消費者的最高支付意愿臨界點,這一模式將導致消費者剩余最小化,而經營者將實現銷售利潤的最大化;二級價格歧視,即針對消費者購買產品的數量進行區別定價,在實踐中主要表現為,經營者根據消費者購買商品的數量來給予其相應的優惠,以此達到薄利多銷的目的,其典型的銷售模式為“第二杯半價”;三級價格歧視,即針對不同的消費群體而實施的有區別的定價行為,這種經營模式主要根據年齡、身體狀況、社會身份等外在特征對消費群體進行類型化區分,比如老人免費、學生半價等。一級價格歧視和二、三級價格歧視的差別在于,經營者能否完全并清晰地區分消費者群體,從而實現精準化的用戶畫像。在一級價格歧視理論的情況下,經營者能夠對消費者的外在行為表現和內在心理特征達到全方位的了解,消費者在經營者面前絲毫沒有“討價還價”的能力。顯然,隨著算法技術的發展,一級價格歧視正在慢慢變得可能且逐漸可以實現。經營者通過收集消費者的數據信息并借助于算法能夠精確地區分消費者的經濟地位、支付意愿等特征,從而為經營者在產品推銷和定價上提供便利。
 

大數據“殺熟”的法律規制困境與路徑
 

  遵從上述有關價格歧視理論的分析路徑,結合大數據個性化定價模式的技術特征,傳統解釋論認為:大數據“殺熟”是一種價格歧視行為,并且是一種典型的一級價格歧視行為[2]。就此觀點及其理由,學界仍有疑義。一方面,從經濟學角度分析,一級價格歧視的實現必須具備以下基本條件:(1)實施價格歧視的主體必須具有一定的市場力量,即具備能夠將價格提高到邊際成本之上的能力,或者能夠在同一產品相關市場中提供具有競爭性的價格水平;(2)實施價格歧視的主體能夠對相同產品的不同需求強度進行有效區分,從而對潛在的購買者和購買群體進行分門別類;(3)實施價格歧視的利潤增量高于用需求差別來區分購買者所需的交易成本,并且能夠對不同類別需求的消費群體進行有效識別和區分,進而根據彼此不同的支付意愿制定不同的價格;(4)購買者相互之間被有效“區隔”,不存在轉售套利現象[3]。通常情況下,維系價格歧視的核心要件,尤其針對一級價格歧視而言,主要是能夠了解消費者的最大支付意愿以此來獲取最大利潤,以及能夠對消費者實現有效“區隔”從而限制相互之間轉售套利的行為。但是,在大數據背景下,能否將消費者真正實現有效“區隔”還未確定。因為,盡管數字產品的屬性讓經營者可以對產品再使用進行限制,使消費者之間的套利4行為更為困難,但是,數字平臺的發展也創造了讓轉售產品更為有效的市場。換言之,數字平臺的多樣性為消費者轉售產品提供了更多的渠道,消費者能夠隨時隨地將產品的信息進行分享,從而使套利更為容易。并且隨著技術更新換代的速度不斷加快,數字產品在短期內被破譯的可能性也在不斷加大,單純依靠技術壁壘對產品實施壟斷的難度系數也在不斷加大[4]。其次,在傳統領域中,依照《反壟斷法》的規定,實施價格歧視的主體必須具有市場競爭優勢,能夠具備排除同類產品經營者的競爭效果[5]。然而,依賴大數據技術所實施的價格“殺熟”行為早已突破該項條件的限制,普通經營者可以直接通過購買算法技術的方式來實施價格“殺熟”。針對普通消費者而言,基于消費者個人偏好而采取的差異化定價模式,即使被“殺熟”也難以察覺。

  另一方面,經濟學理論上的價格歧視只是經營者實行的一種差異化定價策略,目的在于使消費者剩余最小化,自己獲取利潤最大化。根據商人的本性和市場經濟的一般規則,追求利潤最大化的行為本身并不受到排斥。基于不同學科之間的對象認識偏差,有關價格歧視的判斷也會不盡一致。即在經濟學語境下,“價格歧視”一詞其實本不含任何價值褒貶內涵之判斷,它是經營者營銷的一種正常策略。而在法治語境下,“價格歧視”卻受制于“歧視”二字的影響,將“價格歧視”視為一種與“價格平等”觀念相對立的概念,人為地造成經濟學與法學之間的隔膜,由此導致價格歧視概念在不同學科之間的認識有所不同,甚至出現偏差。主要在于,在法治語境下,大數據“殺熟”是在違背消費者內心真實意愿的基礎下所做的定價策略,它首先侵害的是消費者的知情權,是消費者基于錯誤的認識而作出的與內心真正意愿不一致的選擇結果。如果將經濟學理論上的“價格歧視”概念適用于《反壟斷法》當中,無論在規范的客體上,還是規范的風險識別上,均難免掛一漏萬,漏洞百出,徒增學術上的爭議和實務中的困擾。

  2.價格欺詐理論說

  根據上述所言,“價格歧視”是經營者實施的營銷策略,其本身并沒有任何道德褒貶之本意,也不包含法律價值判斷之內涵,而《反壟斷法》所規制的價格歧視主要是壟斷定價行為,如果將大數據“殺熟”界定為價格歧視行為,確有不盡人意之處。與之不同的是,大數據“殺熟”實質上是由于經營者違反《電子商務法》《價格法》《消費者權益保護法》等法律法規相關規定的“明碼標價”義務而實施的不正當價格行為,是經營者主觀上所故意實施的,違背消費者內心真實意愿的價格欺詐行為[6]。具體表現為:

  其一,大數據“殺熟”違背消費者內心的真實意愿,有違公平交易原則。在交易過程中,交易雙方主體必須誠實互信,不得通過欺詐或者其它不合理的手段導致另一方利益受到損害。然而,大數據“殺熟”卻是對這一原則的明顯違背。一方面,通過大數據算法技術對消費者進行區別定價的行為不符合消費者內心的真實意愿。在大數據背景下,消費者的真實意愿遭遇到算法技術的挑戰,被“殺熟”者在購買同一產品之時要付出更高的成本,“老用戶”在購買同一產品所支付的價格要高于“新用戶”。另一方面,大數據“殺熟”的經營方式也顛覆了人們的傳統認知,不符合正常的交易習慣。因為利用大數據技術所“殺熟”的對象通常是頻繁購買的用戶(老用戶),老用戶購買同一產品的價格要高于新用戶。大數據“殺熟”所采取的對“熟客”高售價的定價策略與人們的傳統認知相違背。此外,大數據所“殺”之“熟”與我們習慣意義上的認識也有所偏差,前者對消費者而言處于一種“熟而不識”的處境。概言之,大數據“殺熟”表象上是經營者針對不同用戶所實施的區別定價行為,其實質是消費者在不知情的情況下所達成的交易違背其真實意愿,不符合交易公平原則。在現實生活中,基于商品促銷、討價還價等因素所形成的差別定價行為也客觀存在,然而,大數據“殺熟”以用戶的身份差別作為區別定價的依據,與人們的傳統認知相違背,其交易缺乏公平性。

  其二,大數據“殺熟”侵犯消費者的知情權。經營者基于大數據而在營銷定價中的“千人千面”行為,盡管對每個消費者而言,在形式上符合“明碼標價”的要求,但這與傳統經濟模式下消費者對“明碼標價”的常識性認知存在質的差異,是對“明碼標價”要求的實質違背,實則是對消費者“知情權”的侵害。在一般的交易活動中,經營者對商品和服務的“明碼標價”可以視為對所有消費者的要價表示,且基于內心的確信,如果不存在議價的情況,針對同一商品和服務,所有消費者所支付的價款應該是無差別的。明碼標價主要指針對商品或者服務的價格水平和收費標準必須以明確的方式予以標示[1,7],可以從以下幾方面進行理解:其一,所標示的對象必須是所提供的商品或者服務,且商品與之標示之間是一一對應關系,具體表現為一碼一價;其二,標示所表示的方式必須是代表與價格有關的指標、數據或者數字;其三,在標示價格之時必須采取明示的方式,價格必須向所有的消費者公開,而不能隱藏價格信息或者只向特定消費群體公開;其四,經營者在明碼標價之時,必須使用的是“實價”而不是“虛價”,即經營者所標示的價格必須是真實的,否則難逃價格欺詐之嫌。明碼標價的意義在于能夠克服經營者和消費者之間信息不對稱之積弊,提高市場透明度促使消費者準確估價和比價,進而理性、自愿地作出交易選擇[2,7]。綜上,大數據“殺熟”是一種價格欺詐行為,是對消費者交易意愿的實質違背。

  其三,大數據“殺熟”是通過濫用信息優勢而實施的價格欺詐行為。大數據“殺熟”的本質在于,經營者基于自身與用戶之間的信息不對稱及不透明,通過對用戶個人資料、流量軌跡、購買習慣等數據的收集和分析而實現的在交易定價上的“千人千面”[8]。信息不對稱5是經營者能夠實現“殺熟”的關鍵因素,極易誘發機會主義風險,會促使經營者不斷提高信息優勢來吸引消費對象,由此導致每一個消費者都將成為機會主義的潛在受害者。信息不對稱還會導致市場嚴重失靈,導致一種逆向選擇風險,或者誘發道德風險。而根據我國《價格法》第14條第1款第4項和《禁止價格欺詐行為的規定》第3條之規定,經營者在從事交易活動中采用虛假或者使人誤解的價格行為,從而誘使他人與之交易的,為價格欺詐。按照價格欺詐的方式是否單純以價格為手段進行劃分,價格欺詐行為可以分為廣義的價格欺詐和狹義的價格欺詐,前者涉及范圍較廣,涵蓋對所有價格因素的欺詐手段,例如數量上的“缺斤少兩”“以次充好”等,從而獲取額外利潤。后者是指以純價格形式出現的欺詐行為,主要包括經營者提供虛假或者引人誤解的價格,誘導消費者與之進行交易的行為。因此,大數據“殺熟”是一種利用信息優勢,在違背消費者內心真實意愿下實施的一種不正當交易行為,是一種“價格欺詐”行為[2,6]。

  二、大數據“殺熟”的法律規制困境

  大數據“殺熟”是一種違背商業倫理的價格欺詐行為,必須受到法律的嚴格規制。而目前我國《消費者權益保護法》以及價格法律體系關于“欺詐”內涵之界定,無論是在構成要件上還是在判斷標準上,均有所不同,就法律實施而言,這種由民事欺詐——消費欺詐——價格欺詐的簡約內涵的修正路徑,必然導致外延無限擴大,進而加大對大數據“殺熟”規制路徑的難度。而且我國《價格法》《禁止價格欺詐行為的規定》以及其它法律法規、部門規章對“欺詐”的界定在實施層面也存在明顯漏洞。

  其一,價格欺詐內涵過于簡約。從語義上進行分析,價格欺詐屬于欺詐行為的一種,在形式上主要表現為采用價格的方式。有關欺詐行為的規定最早來源于最高人民法院關于《貫徹執行<中華人民共和國民法通知>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第68條之規定,當事人在從事交易活動之時,故意隱瞞真實情況或者告知對方虛假信息,從而使他人基于錯誤認識而做出意思表示的,為欺詐。從該規定來看,構成欺詐的形式要件主要包括:(1)一方告知虛假情況或者隱瞞真實情況;(2)行為人基于欺詐而陷入錯誤認識;(3)行為人作出的行為違背其真實意愿[9]。顯然,在民法上構成欺詐行為必須要求一方主觀上存在故意,即故意告知虛假情況或者隱瞞真實情況,另一方基于誤信所作出的意思表示并非出于真實意愿,二者共同構成了民法上關于欺詐行為認定的核心要件。隨著欺詐行為種類的不斷拓展,有關欺詐行為的規定不斷延伸到其它部門法當中,比較典型的主要是《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)《價格法》。但是,這兩部法并未完全引入民法上關于欺詐的概念,其內涵和《民通意見》中關于欺詐概念的規定不盡一致。例如根據《消法》第55條之規定,經營者對消費者存在欺詐行為的,應當按照消費者的要求進行賠償,數額為消費者費用的三倍,不足500元的,按500元計算。據此分析,盡管《消法》對欺詐行為偶有涉及,卻并未明確“欺詐”的具體內涵,盡管經營者欺詐要求其主觀上存在隱瞞真相和提供虛假信息的故意,但是消費者主觀上是否基于錯誤認識作出消費決定并不影響對欺詐行為的認定,對經營者而言,這極為不公平[9]。

  事實上,我國立法中對欺詐行為之內涵的簡約化在價格法律體系中表現得尤為明顯。《價格法》第14條和《禁止價格欺詐行為的規定》第3條進一步弱化了對價格欺詐行為主觀構成要件的適用。根據該兩條文,價格欺詐行為的構成要件包括:(1)實施主體為市場經營者;(2)經營者使用虛假或者引人誤解的價格手段。因此,在《價格法》及其相關規定中,經營者主觀上是否存在故意在所不論,即經營者作出虛假或者引人誤解的價格手段是否是故意還是過失并不重要,只要在表述上與實質存在差別或者能夠引起一般社會公眾的認識偏差,即可認定為價格欺詐行為,這無疑大大拓展了欺詐內涵的外延。《價格法》上的欺詐行為與一般的欺詐概念存在明顯差別,這不僅僅局限于以價格為手段的外觀表現形式,其實質內涵早已截然不同,儼然成為披著“欺詐”外衣的另一個概念。

  其二,價格法律體系的過度競合。大數據“殺熟”的規制問題,與價格欺詐內涵之界定及其立法架構息息相關。上文已經分析了我國立法中關于“欺詐”內涵的簡約化界定及其潛在危害,下面將著重討論價格法律規范的競合問題。在價格法律體系中,除《價格法》之外,還包括《價格違法行為行政處罰規定》《禁止價格欺詐行為的規定》等法規、規章,它們對價格欺詐行為都偶有涉及。由于價格在市場經濟活動中的突出地位,對價格欺詐行為的規定廣泛分布于各類市場監管法和普通商事法之中。除了《合同法》《民通意見》等一些調整民商事關系的基本法律、司法解釋對價格欺詐行為有一些原則性的規定之外,其他市場規制法也對此作了專門規定。《消費者權益保護法》以及配套實施的《侵害消費者權益處罰辦法》都明確規定了經營者應當遵守明碼標價,不得以次充好,作虛假、引人誤解的宣傳等義務,并規定了相應的處罰辦法。而《反不正當競爭法》《廣告法》也針對虛假價格宣傳、虛假價格廣告等行為作了明確的規定。此外,2006年商務部聯合國家工商總局、發改委等五個部門共同頒布的《零售商促銷管理辦法》對零售商的促銷降價活動進行了專門規范,禁止其以促銷為名實施價格欺詐。最新公布實施的《電子商務法》有專門針對大數據“殺熟”行為的法律規定,根據該法第18條之規定,經營者通過根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征來提供商品或者服務的,應當提供不針對特定消費者特征的選項,尊重和平等保護消費者的合法利益。但是該法并未明確界定大數據“殺熟”的行為性質,針對大數據“殺熟”與普通的價格欺詐行為有何區別也未予以明確區分。

  此外,由于涉及價格欺詐行為的立法及規范性法律文件過多,執法中對價格欺詐行為的概念和構成要件有不同的理解,其爭議主要體現在:一是實施價格欺詐是否要求經營者必須主觀上存在故意;二是其它經營者是否能夠成為價格欺詐行為的損害對象;三是構成價格欺詐是否以遭受到直接損害為前提。就第一點而言,《民通意見》關于欺詐行為的界定要求一方當事人必須存在主觀故意,而《消法》《價格法》則沒有體現這一要求;但是,國家發改委于2014年《關于對價格欺詐行為定性有關問題的復函》又規定,個別商品價格高于本次活動前7日在該交易場所的最低交易價格,并且不存在欺詐消費者主觀故意的,可以對經營者的促銷行為不認定為價格欺詐行為。這個規定表明構成價格欺詐行為的要件包括經營者的主觀動機。就第二點而言,上述法律、法規及其他規范性法律文件的規定也不盡相同。根據《禁止價格欺詐行為的規定》第3條,價格欺詐行為的直接客體明確包含了經營者,《反不正當競爭法》《廣告法》等也作了類似規定。但是,《消法》卻未將經營者納入到其保護之內,一些地方性立法文件也只將價格欺詐的對象限于消費者,如南京、廈門等地。針對第三點爭議,根據國家發改委2006年頒布的《關于<禁止價格欺詐行為的規定>有關條款解釋意見的通知》之規定,價格欺詐行為不以具有交易結果為構成要件,這意味著在某些情況下,即使不存在具體受到損害的經營者或者消費者,只要符合價格欺詐的構成要件,在客觀上也構成違法。而《反不正當競爭法》《合同法》等則明確了應該有直接的損害作為認定欺詐的構成要件之一[10]。

  其三,職能沖突加劇執法困難。法條競合也給行政執法中的多頭管理埋下了重重危機,加劇了規制“殺熟”行為的難度。根據我國目前的行政部門的職能劃分,《價格法》的主要執法部門是各級價格管理部門,《反不正當競爭法》《廣告法》《消法》等的主要行政執法機關是各級工商管理部門,而《零售商促銷行為管理辦法》的執法機關則是各地商務部門,最新出臺的《電子商務法》規定的執法機關則是市場監督管理部門。這有可能造成針對同一個價格欺詐行為各部門多頭執法或競相回避的尷尬。例如,《價格法》第40條規定,其它法律對本法第14條所列行為的處罰及處罰機關另有規定的,依照有關法律的規定執行;而《侵害消費者權益行為處罰辦法》又規定,經營者有本辦法第5條至第11條規定的情形之一,其他法律、法規有專門規定的,依照其規定執行;未作規定的,由工商行政管理部門依照《消費者權益保護法》第56條予以處罰。而根據《電子商務法》第77條的規定,電子商務經營者違法本法第18條關于提供搜索結果的,由市場監督管理部門責令限期改正,沒收違法所得,可以并處罰款。由于各部門執法依據不同,可能導致針對同一種價格欺詐行為的處罰手段和力度千差萬別。這也是導致當前面對大數據“殺熟”行為帶來的危害之時,消費者束手無策,執法部門消極懈怠的重要原因。

  三、大數據“殺熟”的規制路徑

  大數據“殺熟”侵害消費者權利,并危害市場交易秩序,其規制方式關鍵在于:建立、健全相關價格法律規范體系,統一價格欺詐行為的概念及其構成要件,在此基礎之上,完善《電子商務法》第18條之規定,以明確大數據“殺熟”的價格欺詐屬性,強化《電子商務法》的專門規范,并打通消費者權利的救濟渠道,具體而言:

  首先,統一價格欺詐性行為概念及構成要件的立法規定。《價格法》并未對價格欺詐的內涵作出確切的規定,雖然《禁止價格欺詐行為的規定》彌補了這一缺陷,但是,由于后者立法層級低,難以涵蓋所有價格欺詐行為的類型。因此,應該通過對《價格法》作出修改來統一界定價格欺詐行為的內涵,并明確其構成要件。首先,從維護整個法律體系的統一性出發,將主觀故意作為價格欺詐行為的構成要件[11]。為了能夠與《消法》傾斜保護弱者的原則相一致,應當在一些特殊的商品銷售環節推定經營者具有直接故意或者實行舉證責任的倒置。其次,除《消法》《食品安全法》等特殊法律之外,應當將經營者作為價格欺詐行為的損害客體,一則能夠協調好《價格法》與其他部門法之間的關系,二則能夠在實踐中減少因不能區分經營者的生產行為和消費行為所帶來的困擾[12]。最后,將具有重大社會影響,損害或者可能損害社會公共利益作為價格欺詐行為的客觀構成要件,避免依各個部門法認定價格欺詐行為時的困擾[13]。針對《電子商務法》第17條規定不明確的情形,以及與其它有關價格規定不一致的情形,立法可以通過規定參照或者適用《價格法》《消法》以及相應的民事法律規范等針對價格違法行為方面的規定,實現有關價格立法上的統一。

  其次,強化《電子商務法》的專門規范,應對價格法律體系的競合難題。目前,關于經營者標識義務的規定主要集中在《關于食品和服務實行明碼標價的規定中》,對經營者各種降價促銷行為的規定則在《零售商促銷行為管理辦法》《禁止價格欺詐行為的規定》等有關條款中。現行法律規范對經營者促銷行為的立法規定過于競合加劇了監管部門的執法困難,對此,應該對其進行有效規范和整理。關于經營者是否存在價格欺詐的認定,可以結合大數據“殺熟”的行為特征,通過以橫向與縱向比較的方式來確定經營者是否存在價格欺詐行為,從而增加其可操作性[14]。《電子商務法》旨在調整和解決網絡交易過程中經營者與消費者之間的權利和義務沖突,維護市場交易公平和安全。在大數據時代,基于個性化、交互性的網絡交易形式十分便利,其侵權方式也顯得更為隱蔽和復雜,消費者權利一旦遭受損害,想要維權尤為困難。從維護消費者利益和傾斜保護弱者的原則出發,針對經營者不符合明碼標價義務規定,侵害消費者知情權和公平選擇權的價格“殺熟”行為,或者其它以網絡交易形式侵害到消費者權利的價格欺詐行為,《電子商務法》應當作出統一的規定,明令禁止。

  最后,完善消費者權利救濟途徑以應對價格“殺熟”之亂象。執法部門應根據《電子商務法》的最新規定,由市場監督管理部門針對價格欺詐行為進行統一監管,以有效解決因職能沖突而引起的執法難題。我國《消法》明確賦予了消費者協會提起消費公益訴訟的權利,在公共事件中,消費者協會可以代表消費者全體向經營者進行索賠,解決消費者個體對小額維權積極性不高的問題,對經營者實行的價格欺詐行為形成有效的制約。當然,消費者要理性面對經營者的“讓利”行為,自覺維護個人隱私安全,以防個人信息泄露而被經營者不當利用[15]。此外,行業協會也需加強對本行業內市場經營主體的定價行為的監管,通過制定行業定價浮動標準、規范大數據分析技術的運算規則以及建立相應的失信懲戒制度等措施來對經營者的定價行為形成有效制約,從而營造一個合法、有序的經營環境。

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  [15] 張恩典.大數據時代的算法解釋權:背景、邏輯與構造[J].法學論壇,2019,34(4):152-160.

  注釋

  1有關“價格歧視”這一概念的規定主要體現在《反壟斷法》以及《價格法》當中,而根據我國《價格法》第14條之規定,經營者提供相同商品或者服務,不得針對同等交易條件的其它經營者實施價格歧視。通過分析可以發現,《價格法》雖也有關于關于“價格歧視”概念的規定,但是其針對的對象是經營者,而大數據“殺熟”在實踐中主要針對的是單個的普通消費者,基于此,本文認為目前學界目前關于“價格歧視說”的主要持論依據是《反壟斷法》中第17條之相關規定。
  2關于大數據殺熟的定性,通說認為是一種價格歧視行為,其中,以高福平、王苑為代表的學者認為,大數據殺熟是一種價格歧視行為,但不宜納入現行法律體系進行規制:《大數據何以“殺熟”?關于差異化定價的法律思考》載《上海法治報》。在此基礎上,鄭智航、徐昭曦認為它是一種一級價格歧視行為。另外,以王雪婷、孫曉雅為代表的學者通過對顧客忠誠度的分析而將其定性為價格欺騙行為:《大數據“殺熟”對顧客忠誠度的影響實證研究》,載《電子商務》。而通過檢索可以發現,目前直接將大數據“殺熟”定性為一種價格欺詐行為的討論少之又少。
  3在經濟學中,消費者剩余是指消費者為了得到產品愿意所支付的最高價格與實際支付價格之差。在信息對稱的情況下,消費者購買產品支付的價格與其最高支付價格之差較少,則意味著消費者剩余越大,而在算法技術條件下,經營者能夠識破消費者的最高支付意愿價格,導致消費者剩余逐漸變小甚至為零。
  4“套利”是指在一個市場上利用低價買進商品,再在另一個市場將買進的商品高價賣出的行為。
  5信息不對稱是指經營者對自己出售的商品以及潛在消費對象的了解程度遠遠高于消費者自身。

    本文引用格式:劉佳明.大數據“殺熟”的定性及其法律規制[J].湖南農業大學學報(社會科學版),2020,21(01):56-61+68.
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